Or il est trop évident que, bien loin de diminuer, il va de plus en plus en s'accroissant et en se compliquant. Plus un code est primitif, plus le volume en est petit; il est au contraire d'autant plus considérable qu'il est plus récent. Sur ce point, le doute n"est pas possible. Sans doute, il n'en résulte pas que la sphère de Tactivité individuelle devienne plus petite. Il ne faut pas oublier en effet que s'il y a plus de vie réglementée, il y a aussi plus de vie en général. C'est pourtant une preuve sulTisante que la discipline sociale ne va pas en se relâchant. Une des formes qu'elle affecte tend, il est vrai, à régresser — nous l'avons nous-méme établi;— mais d'autres, beaucoup plus riches et beaucoup plus complexes, se développent à la place. Si lo droit répressif perd du terrain, le droit rcsiitulif, qui n'existait pas du tout à l'origine, ne fuit que s'accroître. Si rinlervenlion sociale n'a plus pour effet d'imposer à tout le monde certaines pratiques uniformes, elle consiste davantage à définir et à régler les rapports spéciaux des différentes fonctions sociales, et elle n'est pas moindre parce qu'elle est autre.
M. Spencer répondra qu'il n'a pas affirmé la diminution de toute espèce de contrôle, mais seulement du contrôle positif. Admettons cette distinction. Qu'il soit positif ou négatif, ce contrôle n'en est pas moins social, et la question principale est de savoir s'il s'est étendu ou contracté. Que ce soit pour ordonner ou pour défendre, pour dire fais ceci ou ne fais pas cela, si la société intervient davantage, on n'a pas le droit de dire que la spontanéité individuelle suffit de plus en plus à tout. Si les régies qui déterminent la conduite se multiplient, qu'elles soient impératives ou prohibitives, il n'est pas vrai qu'elle ressortisse de plus en plus complètement à l'initiative privée.
Mais cette distinction même est-elle fondée? Par contrôle positif, M. Spencer entend celui qui contraint à Faction, tandis que le contrôle négatif contraint seulement à l'abstention. « Un j> homme a une teiTe; je la cultive pour lui en totalité ou en » partie, ou bien je lui impose en tout ou partie le mode de cul-» ture qu'il suivra: voilà un contrôle positif. Au contraire, je » ne lui apporte ni aide ni conseils pour sa culture, je l'empêche » simplement de toucher à la récolte du voisin, de passer par la » terre du voisin ou d'y déposer ses déblais: voilà le contrôle » négatif. La différence est assez tranchée entre se charger de » poursuivre à la place d'un citoyen tel but qu'il appartient ou » se mêler des moyens que ce citoyen emploie pour le poursui-» vre, et, d'autre part, l'empêcher de gêner un autre citoyen iiui » poursuit le but de son choix ('). » Si tel est le sens des termes, il s'en faut que le contrôle positif soit en train de disparaître.
Nous savons, en effet, que le droit restitutif ne fait que gran- (') Essais de morale, i». 194, note.
I dir; or, dans la grande majorité des cas, ou il marque au citoyen le but qu'il doit poursuivre, ou il se mêle des moyens que ce citoyen emploie pour atteindre le but de son choir». Il résout à propos de chaque relation juridique les deux, questions suivantes: P dans quelles conditions et sous quelle forme existet-elle normalement? 2" quelles sont les obligations qu'elle engendre? La détermination de la forme et des conditions est essentiellement positive, puisqu'elle astreint l'individu à suivre une certaine procédure pour arriver à son but. Quant au.x obligations, si elles se ramenaient en principe à la défense de ne pas troubler autrui dans Texercice de ses fonctions, la thèse de M. Spencer serait vraie, au moins en partie. Mais elles consistent le plus souvent en des prestations de services de nature positive. Mais entrons dans le détail.
II Il est ti'ès vrai que les relations contractuelles qui étaient rares à l'origine ou complètement absentes, se multiplient à mesure que le travail social se divise. Mais ce que M, Spencer semble n'avoir pas aperçu, c'est que les relations non contractuelles se développent en même temps.
Examinons d'abord celte partie du droit (]ue l'on qualifie improprement de privé et qui, en réalité, régie les rapports des fonctions sociales dilTuses ou, autrement dit, la vie viscérale de Torganisme social.
En premier lieu, nous savons que le droit domestique, de simple qu'il était d'abord, est devenu de jiliis on plus complexe, c'est-àdire que les espèces dilTérentcs de relations juridiques auxquelles donne naissance la vie de famille sont beaucoup plus nombreuses qu'autrefois. Or d'une part, les obligations qui en résultent sont de nature éminemment positive; c'est une réciproche de droils et de devoirs. De l'autre, elles ne sont pas contractuelles, du moins sous leur forme typique. Les conditions dont elles dépendent se rattachent à notre statut personnel, qui dépend lui-môme de notre naissance, de nos rapports de consanguinité, par conséquent de faits qui sont soustraits à notre volonté.
volonté.
Cependant, le mariage et l'adoption sont des sources de relations domestiques et ce sont des contrats. Mais il se trouve justement que, plus on se rapproche des types sociaux les plus élevés, plus aussi ces deux opérations juridiques perdent leur caractère proprement contractuel.
Non seulement dans les sociétés inférieures, mais à Rome même, jusqu'à la fin de l'empire, le mariage reste une affaire entièrement privée. C'est généralement une vente, réelle chez les peuples primitifs, fictive plus lard, mais qui est valable par le seul consentement des parties dûment attesté. Ni formes solennelles d'aucune sorte, ni intervention d'une autorité quelconque n'étaient alors nécessaires. C'est seulement avec le christianisme que le mariage affecta un autre caractère. De bonne heure les chrétiens prirent fhabitude de faire bénir leur union par un prêtre. Une loi de l'empereur Léon le Philosophe convertit cet usage en loi pour l'Orient; le concile de Trente en fit autant pour l'Occident. Désormais le mariage ne se contracte plus librement, mais par l'intermédiaire d'une puissance publique, à savoir fÉglise, et le rôle de celle-ci n'est pas seulement celui d'un témoin, mais c'est elle et elle seule qui crée le lien juridique (•ue la volonté des particuliers suffisait jusqu'alors à établir. On sait comment, dans la suite, l'autorité civile fut substituée dans cette fonction à l'autorité religieuse, et comment, en même temps, la part de fintervcnlion sociale et des formalités nécessaires fut étendue (').
L'histoire du contrat d'adoption est plus démonstrative encore.
(•) Bien onlciidu. il en est de mèi.K' pour la disbululioa du lien conjnyal.
ciiAi'inu-: Ml. — siti.inAr.ni-; ohcanique kt comiiat. 'i'-ll Nous avons déjà vu avec quelle facilité et sur quelle lai'ge échelle se pratiquait railoplion dans les clans indiens de l'Amérique du Nord. Elle pouvait donner naissance à toutes les formes de la parenté. Si Tadopté était du même Age que Tadoptanl, ils devenaient frères et sœurs; si le premier était une femme déjà mère, elle devenait la mère de celui qui Tadoptait.
Chez les Arabes, avant Mahomet, l'adoption servait souvent à fonder de véritables familles ('). Il arrivait fréquemment à plusieurs personnes de s'adopter mutuellement; elles devenaient alors frères ou sœurs les unes des autres, et la parenté qui les unissait était aussi forte que s'ils étaient descendus d'une commune origine. On trouve le môme genre d'adoption chez les Slaves. Très souvent dos membres de familles difl'érentes se prennent pour frères et sœurs et forment ce qu'on appelle une confraternité (probatiustro). Ces sociétés se contractent librement et sans foniialilé: l'entente sullit à les fonder. Cependant le lien qui unit ces frères électifs est plus fort même que celui qui dérive de la fraternité naturelle (-).
Chez les Cermains, l'adoption fut probablement aussi facile et fréquente. Des cérémonies très simples suflisaient à la consliluer("''). Mais dans l'Inde, en Grèce, à Rome, elle était déjà subordonnée à des conditions déterminées. Il fallait que l'adoptant eût un certain âge, qu'il ne fût pas parent de l'adopté à un degré qui ne lui eût pas permis d'en être le père naturel; enfin, ce changement de famille devenait une opération juridique très complexe, qui nécessitait l'intervention du magistrat. En même temps, le nombre de ceux qui avaient la jouissance du droit d'adoption devenait plus restreint. Seuls, le père de famille ou le célibataire sid juris pouvaient adopter et le premier ne le pouvait quosil M'.nait pas d'enfants légitimes.
Dans iKjtrt' diuit;iiMu('l, les conditions reslriclivtN se sont (') Smilli, Mairiuiii' and A'i;i.s7ii/< iit carhj Arahid. Caniltrid-i-, |HS.">, p. i;j.'i. (*) Kratiss,,S'(/^e ùnd Hniucli der Smlslavi'ii, cli. WIX. (') Viollct, Pi-iiiis de iliistoire du droit fruiiçiiix, [k i'»J.
encore muUipliées. 11 f.iul que Tadoplé soit, mnjeur, que Tadoptant ait plus de cinquante ans, qu'il ait traité Tadopté comme son propre enfant pendant longtemps. Encore faut-il ajouter que, même ainsi limitée, elle est devenue un événement très rare. Avant la rédaction de notre Code, elle était même presque complètement tombée en désuétude et, aujourd'hui encoi-e, certains pays comme la Hollande et le Bas-Canada ne Fadmetlent pas du tout.
En môme temps qu'elle devenait plus rare, l'adoption perdait de son efficacité. Dans le principe, la parenté adoptive était de tous points semblable à la parenté naturelle. A Rome, la ressemblance était encore très grande; cependant il n'y avait plus parfaite identité (*). Au xvr' siècle, elle ne donnait plus droit à la succession ah intestat du père adoptif (2). Notie Code a rétabli ce droit; mais la parenté à laquelle donne lieu l'adoption ne s'étend pas au delà de Tadoplant et de l'adopté.
On voit combien est insufTrsante Texplicatlon traditionnelle qui attribue cet usage de Tadoption chez les sociétés ancienne& au besoin d'assurer la perpétuité du culte des ancêtres. Les peuples qui l'ont pratiquée de la manière la plus large et la plus libre, comme les Indiens de l'Amérique, les Arabes, les Slaves, ne connaissaient pas ce culte et, au contraire, c'est à Rome, à Athènes, c'est-à-dire dans les pays où la religion domestique était à son apogée, que ce droit est pour la première fois soumis à un contrôle et à des restrictions. Si donc il a pu servir à satisfaire ces besoins, ce n'est pas pour les satisfaire qu'il s'est établi: et inversement, s'il tend à disparaître, ce n'est pas que nous tenions moins à assurer la perpétuité de notre nom et de notre race. C'est dans la structure des sociétés actuelles et dans la place qu'y occupe la famille qu'il faut aller cliercber la cause déterminante de ce changement. Une autre preuve de celte vérité, c'est qu'il est devenu encore (») Accarias, Précis de droit romain, I, p. '240 et suiv.
C lAlMTIîK VU. — SOLIOMilil': OlUIAMOUli: ET C.ONTIïAT. 229 plus impossible de sortir crime famille par un acle d'aulorilô privée que d"y entrer. De môme que le lien de parenté ne résulte pas d'un engagement contractuel, il ne peut pas être rompu comme un engagement do ce genre. Chez les Iroquois, on voit parfois une partie du clan en sortir pour aller grossir le clan voisin (i). Chez les Slaves, un membre de la Zadruga qui est fatigué de la vie commune peut se séparer du reste de la famille et devenir pour elle juridiquement un étranger, de même qu'il peut être exclu par elle (-). Chez les Germains, une cérémonie peu compliquée permettait à tout Franc qui en avait le désir de se dégager complètement de toutes les obligations de la parenté (3). A Rome, le fds ne pouvait pas sortir de sa famille par sa seule volonté, et à ce signe nous reconnaissons un type social plus élevé. Mais ce lien que le fds ne pouvait pas rompre pouvait être brisé par le père; c'est dans cette opéraîion que consistait l'émancipation. Aujourd'hui, ni le père ni le fils ne peuvent modifier l'état naturel des relations domestiques: elles restent telles que la naissance les détermine.
En résumé, en même temps que les obligations domestiques deviennent plus nombreuses, elles prennent, comme on dit, un caractère public. Non seulement, en principe, elles n"ont pas une origine contractuelle, mais le rôle qu'y joue le contrat va toujours en diminuant; au contraire, le contrôle social sur la manière dont elles se nouent, se dénouent, se modifient, ne fait iiu'augmenler. La l'aison en est dans l'elTacement progres>if de l'organisation segmentaire. La famille, en elfel, est pendant longtemps un véritable segment social. A Torigine, elle se conlund avec le clan; si, plus tard, elle s'en dislingue, c'est comme la partie du tout; elle est le produit d'une segmenlalion secondaire du clan, identique à celle qui a donné naissance au clan Jui-mème, et, quand ce dernier a disparu, elle se maintient encore en celle même qualilé. Or, tout ce qui est segment tend (le plus en plus à être résorbé dans la masse sociale. C'est pourquoi la famille est obligée de se transformer. Au lieu de rester une société autonome au sein de la grande, elle est attirée toujours davantage dans le système des organes sociaux. Elle devient elle-même un de ces organes, chargé de fonctions spéciales et, par suite, tout ce qui se passe en elle est susceptible d'avoir des répercussions générales. C'est ce qui fait que les organes régulateurs de la société sont nécessités à intervenir pour exercer sur la manière dont la famille fonctionne une action modératrice ou même, dans certains cas, positivement excitatrice (').
Mais ce n'est pas seulement en dehors des relations contractuelles, c'est sur le jeu de ces relations elles-mêmes que se fait sentir l'action sociale. Car tout n'est pas contractuel dans le contrat. Les seuls engagements qui méritent ce nom sont ceux qui ont été voulus par les individus et qui n'ont pas d'autre origine que cette libre volonté. Inversement, toute obligation qui n'a pas été mutuellement consentie n'a rien de contractuel. Or, partout où le contrat existe, il est soumis à une réglementation qui est l'œuvre de la société et non celle des particuliers, et qui devient toujours plus volumineuse et plus compliquée.
Il est vrai que les contractanls peuvent s'entendre pour déroger sur certains points aux dispositions de la loi. Mais d'abord leurs droits a cet égard ne sont pas illimités. Par exemple, la (') Par exi;iiiplt; «lans les cas de tiitcdlo, iriiiU'i'dictiou, oi'i rautorilé publique intervient parfois d'olllce. Le progrès de cette action réyulalrice ne contredit pas la régression, constatée plus haut, des sentiments collectifs fjui concernent la famille; au contraire, le premier phénomène suppose l'autre, car, pour que ces sentiments eussent diminué ou se fussent allaiblis, il a fallu que la faii.ille eût cessé de se confondre avec la société et se fût constitué une sphère d'action personnelle, soustraite à la conscience commune. Or, cette transformation était nécessaire pour qu'elle pût devenir ensuite un oigane de la société, car un organe, c'est une partie individualisée de la société.
convention des parties ne peut faire qu'un contrat soit valide qui ne satisfait pas aux conditions de validité exigées par la loi.
Sans doute, dans la gi-ande majorité des cas, le contrat n'est plus maintenant astreint à des formes déterminées; encore ne faut-il pas oublier qu'il y a toujours dans nos codes des contrats solennels. Mais si la loi, en général, n'a plus les exigences formalistes d'autrefois, elle assnjetlit le contrat à des conditions d'un autre genre. Elle refuse toute force obligatoire aux engagements contractés par un incapable, ou sans objet, ou dont la cause est illicite, ou faits par une personne qui ne peut jias vendre, ou portant sur une cliose qui ne peut être vendue. Pai'mi les obligationsqu'elle fait découler des divers contrats, il en est qui ne peuvent être changées par aucune stipulation. C'est ainsi que le vendeur ne peut manquer à Tobligalion de garantir l'acheteur contre toute éviction qui résulte d"un fait qui lui est personne (art. 1G28), ni à celle de restituer le prix en cas d'éviction, quelle qu'en soit l'origine, pourvu que l'acheteur n'ait pas connu le danger (art, 1G29), ni à celle d'expliquer clairement ce à (juoi il s'engage (art. I(j02). De même, dans une certaine mesure tout au moins, il ne peut être dispensé de la garantie des vices cachés (art, IG'tl et iCAZ), surtout s'il les a connus. S'il s'agit d'innneubles, c'est l'acheteur qui a le devoir de ne pas profiter de la situation pour imposer un prix trop sensiblement au-dessous de la valeur réelle de la chose (art. 1674), etc.
D'autre part, tout ce qui concerne la preuve, la nature des actions auxquelles donne droit le contra», les délais dans lesquels elles doivent être intentées, est absolument soustrait aux transactions individuelles.
Dans d'autres cas, l'action sociale ne se manifeste pas seulement par le refus de reconnaitre un contrat formé en viulalion de la loi, mais par une intervention positi\e. Ainsi le juge peut, quels que soient les termes de la convention, accorder dans cf^itaines circonstances un délai au dél»iieur (art. 1184, i2't4, KJrj:;, lUOOj, ou bien oblig-M" roiiipriiMlt^ur.'i restituer au préteur sa chose avanl le terme convenu, si ce dernier en a un pressant besoin (ar(. 1189). Mais ce qui montre mieux encore que les contrats donnent naissance à des obligations qui n'ont pas été contractées, c'est qu'ils « obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que Téquilé, Tusage ou la loi donnent à Tobligation d'après sa nature » (art. 1135). En vertu de ce principe, on doit suppléer dans le contrat « les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées » Mais alors même que l'action sociale ne s'exprime pas sous cette forme expresse, elle ne cesse pas d'èlre réelle. En efïet, cette possibilité de déroger à la loi, qui semble réduire le droit contractuel au rôle de substitut éventuel des contrats proprement dits, est, dans la très grande généralité des cas, purement théolique. Pour s'en convaincre, il suffit de se représenter en quoi il consiste.
Sans doute, quand les hommes s'unissent par le contrat, c'est que, par suite de la division du travail, ou simple ou complexe, ils ont besoin les uns des autres. Mais, pour qu'ils coopèrent harmoniquement, il ne suffit ni qu'ils entrent en rapport, ni même qu'ils sentent l'état de mutuelle dépendance où ils se trouvent. Il faut encore que les conditions de celte coopération soient fixées pour toute la durée de leurs relations. Il faut que les devoirs et les droits de chacun soient délinis, non seulement en vue de la situation telle qu'elle se présente au moment où se noue le contrat, mais en pi-évision des circonstances qui peuvent se produire et la modilier. Autiement, ce serait à chaque instant des conflits et des tiraillements nouveaux. Il ne faut pas oublier en elTet que, si la division du travail rend les intérêts solidaii'es, elle ne les confond pas: elle les laisse distincts et rivaux. De même qu'à l'intérieur de l'organisme individuel chaque organe est en antagonisme avec les autres, tout en coopérant avec eux, chacun des contractants, tout en ayant besoin de l'aulre, cherche à obtenir aux moindres frais ce dont il a besoin, ciiaimirh: vil— sonnAnm-; organique et conthat. 233 ■c'est-à-dire à acquérir le i)lus de droits possible en échange des moindres obligations possible.
Il est donc nécessaire que le partage des uns et des autres soit prédéterminé, et cependant il ne peut se faire d'après un plan préconçu. Il n'y a rien dans la nature des ciioses de quoi Ton puisse déduire que les obligations de l'un ou de l'autre doivent aller jusqu'à telle limite plutôt qu'à telle autre. Mais toute détermination de ce genre ne peut résulter que d'un compromis; c'est un moyen terme entre la rivalité des intérêts en présence et leur solidarité. C'est une position d'équilibre qui ne peut se trouver qu'après des tâtonnements plus ou moins laborieux. Or, il est bien évident que nous ne pouvons ni recommencer ces tâtonnements, ni restaurer à nouveaux frais cet équilibre toutes les fois que nous nous engageons dans quelque relation contractuelle.
Tout nous manque pour cela. Ce n'est pas au moment où les diflîcultés surgissent qu'il faut les résoudre, et cependant nous ne pouvons ni prévoir la variété des circonstances possibles à travers lesquelles se déroulera noire contrat, ni fixer jiar avance à l'aide d'un simple calcul mental quels seront, dans cbaque cas, les droits et les devoirs de chacun, sauf dans les matières dont nous avons une pratique toute particulière. D'ailleurs, les conditions matèricllfs de la vie s'opposent à ce que de telles opérations puissent être répétées. Car, à chaque instant et souvent à l'iinproviste, nous nous trouvons contracter de ces liens, soit que nous achetions, soit que nous vendions, soit que nous voyagions, soit que nous louions des services, soit que nous descendions dans une holollerie, etc. La plupart de nos relations <ivec autrui sont de nature contractuelle. Si donc il fallait à •chaque fuis instituer à nouveau les luttes, les jiourparlers nécessaires pour l)ien établir toutes les conditions de l'accord dans le présent et dans l'avenir, nous serions iinnidliilisés. Pour toutes ces raisons, si nous n'étions liés que par les ternies de nos contrats, tels qu'ils ont été débattus, il n'en résulterait qu'une solidarité précaire.
Mais le droit contractuel est là qui détermine les conséquences juridiques de nos actes que nous n'avons pas déterminées. Il exprime les conditions normales de l'équilibre, telles qu'elles se sont dégagées d'elles-mêmes et peu à peu de la moyenne des cas. Résumé d'expériences nombreuses et variées, ce que nous ne pouvons prévoir individuellement y est prévu, ce que nous ne pouvons régler y est réglementé et cette réglementation s'impose à nous, quoiqu'elle ne soit pas notre œuvre, mais celle de la société et de la tradition. Elle nous astreint à des obligations que nous n'avons pas contractées, au sens exact du mot, puisque nous ne les avons pas délibérées, ni même parfois connues par avance. Sans doute, l'acte initial est toujours contractuel; mais il a des suites, même immédiates, qui débordent plus ou moins les cadres du contrat. Nous coopérons parce que nous l'avons voulu, mais notre coopération volontaire nous crée des devoirs que nous n'avons pas voulus.
De ce point de vue, le droit des contrats apparaît sous un tout autre aspect. Ce n'est plus simplement un complément utile des conventions particulières, c'en est la -norme fondamentale. S'imposant à nous avec l'autorité de l'expérience traditionnelle, il constitue la base de nos rapports contractuels. Nous ne pouvons nous en écarter que partiellement et accidentellement. La loi nous confère des droits et nous assujettit à des devoirs comme dérivant de tel acte de noire volonté. Nous pouvons, dans certains cas, faire l'abandon des uns ou nous faire décharger des autres. Les uns et les autres n'en sont pas moins le type normal des droits et des devoirs que comporte la circonstance, et il faut un acte exprès pour le modifier. Aussi les modifications sont-elles relativement rares; en principe, c'est la règle qui s'applique; les innovations sont exceptionnelles. Le droit des contrats exerce donc sur nous une action régulatrice de la plus haute importance, puisqu'il prédétermine ce que nous devons faire et ce que nous pouvons exiger. C'est une loi qui peut être changée par la seule entente des parties; mais, tant qu'elle n'est pas abrogée ou remplacée, elle gaule toute son autorité et, cFautre part, nous ne pouvons faire acte de législateur que d'une manière très intermittente. Il n'y a donc qu'une dilîérence de degré entre la loi qui règle les obligations qu'engendre le contrat et celles qui fixent les autres devoirs des citoyens.
Enfin, en dehors de cette pression organisée e!; définie qu'exerce le droit, il en est une qui vient des mœurs. Dans la manière dont nous concluons nos contrats et dont nous les exécutons, nous sommes tenus de nous conformer à des régies qui, pour n'être sanctionnées ni directement ni indirectement par aucun code, n'en sont pas moins impèrativos. Il y a des obligations professionnelles, purement morales et qui sont pourtant très strictes. Elles sont surtout apparentes dans les professions dites libérales, et, si elles sont peut-être moins nombreuses chez les autres, il y a lieu de se demander, comme nous le verrons, si ce n'est pas Teflet d'un état morbide. Or, si cette action est plus ditïuse que la précédente, elle est tout aussi sociale: d'autre part, elle est nécessairement d'autant plus étendue que les relations contractuelles sont plus développées, car elle se diversifie comme les contrats.
En résumé donc, le contrat ne se sullît pas à soi-même, ma'S il n'est possible que grâce à une réglementation du contrat qui est d'origine sociale. Il l'implique, d'abord parce qu'il a beaucoup moins pour fonction de créer des règles nouvelles que de diversifier dans les cas particuliers les règles générales préétablies; ensuite parce qu'il n'a et ne peut avoir le pouvoir de lier que dans de certaines conditions qu'il est nécessaire de définir. Si, en principe, la société lui lu'ète une force obligatoire, c'est qu'en général l'accord des volontés particulières sulfit à assurer, sous les réserves précédentes, le concours harmonieux des fonctions sociales difi"uses. Mais s'il va contre son but, s'il est de nature à troubler le jeu régulier des organes, si, comme on dit, il n'est pas juste, il est nécessaire que, étant dépourvu do tnule valeur sociale, il soit aussi destitué de toute autorité. L<' n'tje d<^ la 236 LlVnP, I. — LA FONCTION.
société ne saurait donc en aucun cas se réduire à l'aire exécuter passivement les contrats; il est aussi de déterminer à quelles conditions ils sont exécutoires et, s'il y a lieu, de les restituer sous leur forme normale. L'entente des parties ne peut rendre juste une clause qui par elle-même ne l'est pas, et il y a des régies de justice dont la justice sociale doit prévenir la violation, même si elle a été consentie par les intéressés.
Une réglementation est ainsi nécessaire dont retendue ne peut être limitée par avance. Le contrat, dit M. Spencer, a pour objet d'assurer au travailleur Téquivalent de la dépense que lui a causée son travail ('). Si tel est vraiment le rôle du contrat, il ne pourra jamais le remplir qu'à condition d'être réglementé bien plus minutieusement qu'il n'est aujourd'bui; car ce serait un vrai miracle s'il suffisait à produire sûrement cette équivalence. En fait, c'est tantôt le gain qui dépasse la dépense, tantôt la dépense qui dépasse le gain; et la disproportion est souvent éclatante. Mais, répond toute une école, si les gains sont trop bas, la fonction sera délaissée pour d'autres; s'ils sont trop élevés, elle sera rechercliée et la concurrence diminuei'a les pi'ofits. On oublie que toute une partie de la population ne peut pas quitter ainsi sa fonction, parce qu'aucune autre ne lui est accessible. Ceux mêmes qui ont davantage la liberté de leurs mouvements ne peuvent pas la reprendre en un instant; de pareilles révolutions sont toujours longues à s'accomplir. En attendant, des contrats injustes, insociaux par délinition, ont été exécutés avec le concours de la société, et, quand l'équilibre a été rétabli sur un point, il n'y a pas de raison pour qu'il ne se rompe pas sur un autre.
Il n'est pas besoin de démontrer que cette intervention, sous ses difTérentes formes, est de nature éminemment positive, puisqu'elle a pour ell'et de déterminer la manière dont nous devons coopérer. Ce n'est pas elle, il est vrai, qui donne le branle aux 0) Bnses du la moralf évoltilioiinist<', p. 12i ol suiv.
ciiAi'iir.i: Ml. — soLiDAnni': oikiamole et contrat. 237 fondions qui concourent; mais, une fois que le concours est commencé, elle le règle. Dès que nous avons fait un premier acte de coopération, nous sommes engagés et raclion régulatrice de la société s'exerce sur nous. Si M. Spencer l'a (lualifiée de négative, c'est que, pour lui, le contrat consiste uniquement dans l'échange. Mais, même à ce point de vue, l'expression qu'il emploie n'est pas exacte. Sans doute quand, après avoir pris livraison d'un objet ou profilé d'un service, je refuse d'en fournir l'équivalent convenu, je prends cà autrui ce qui lui appartient et on peut dire que la société, en nvobligeant à tenir ma promesse, ne fait que prévenir une lésion, une agression indirecte. Mais, si j'ai simplement promis un service sans en avoir, au préalable, reçu la rémunéralion, je n'en suis pas moins tenu de remplir mon engagement; cependant, dans ce cas, je ne m'enrichis pas au détriment d'autrui: je refuse seulement de lui être utile. De plus, l'échange, nous l'avons vu, n'est pas tout le contrat; mais il y a aussi la bonne harmonie des fonctions qui concourent. Celles-ci ne sont pas seulement en contact pendant le court instant où les choses passent d'une main dans l'autre; mais des rapports plus étendus en résultent nécessairement au cours desquels il importe que leur solidarité ne soit pas troublée.
Même les comparaisons biologiques sur lesquelles M. Spencer appuie volontiers sa théorie du contrat libre en sont bien plutôt la réfutation. Il compare, comme nous avons fait, les fondions économiques à la vie viscérale de l'organisme individuel, et fait remarquer que cette dernière ne dépend pas directement du système cérébro-spinal, mais d'un appareil spécial dont les principales branches sont le grand sympathique et le pneumo-gastrique.Mais, si de cette comparaison il est permis d'induire avec quelque vraisemblance que les fonctions économiques ne sont pas de nature à être placées sous rinfluence immédiate du cerveau social, il ne s'ensuit pas qu'elles puissent être affranchies de toute influence régulatrice; car, si le grand sympalhi(iue est, dans une certaine mesure, iniléiMMiiUint du cerveau, il domine les mouvements des viscères tout comme le cerveau fait pour ceux des muscles. Si donc il y a dans la société un appareil du même genre, il doit avoir sur les organes qui lui sont soumis une action analogue.