Nous sommes ainsi conduits à nous demander si la division du travail ne jouerait pas le môme rôle dans des groupes plus étendus; si, dans les sociétés contemporaines où elle a pris le développement que nous savons, elle n'aurait pas pour fonction d'intégrer le corps social, d'en assurer l'unité. Il est très légitime de supposer que les faits que nous venons d'observer se reproduisent ici, mais avec plus d'ampleur; que ces grandes sociétés politiques ne peuvent, elles aussi, se maintenir en équilibre que grâce à la spécialisation des lâches; que la division du travail y est la source, sinon unique, du moins principale de la solidarité sociale. C'est déjà à ce point de vue que s'était placé Comte. De tous les sociologues, à notre connaissance, il est le premier qui ail signalé dans la division du travail autre chose qu'un phénomène purement économi(iue. Il y a vu « la condition la plus essentielle de la vie sociale » pourvu qu'on la conçoive « dans toute son étendue rationnelle, c'est-à-dire qu'on l'applique à l'ensemble de toutes nos diverses opérations quelconques au lieu de la borner, comme il est trop. ordinaire, à de simples usages matériels ». Considéi'ée sous cet aspect, dit-il, « elle conduit immédiatement à regarder non seulement les individus et les classes, mais aussi, à beaucoup d'égards, les diflerents peuples comme participant à la fois, suivant un mode propre et un degré spécial, exactement déterminé, à une œuvre immense et commune dont rinévitable développement graduel lie d'ailleurs aussi les coopérateurs actuels à la série de leurs prédécesseurs quelconques et même à la série de leurs divers successeurs. C'est donc la répartition continue des différents travaux humains qui constitue principalement la solidarité sociale et qui devient la cause élémentaire de l'étendue et de la complication croissante de l'organisme social ('). » Si cette hypothèse était démontrée, la division du travail jouerait un rùle beaucoup plus important que celui qu"on lui attribue d'ordinaire. Elle ne servirait pas seulement à doter nos sociétés d'un luxe, enviable peut-être, mais superflu; elle serait une condition de leur existence. C'est par elle, ou du moins c'est surtout par elle, que serait assurée leur cohésion; c'est elle qui déterminerait les traits essentiels de leur constitution. Par cela même, et quoique nous ne soyons pas encore en état de résoudre la question avec rigueur, on peut cependant entrevoir dès maintenant que, si telle est réellement la fonction de la division du travail, elle doit avoir un caractère moral, car les besoins d'ordre, d'harmonie, de solidarité sociale passent généralement pour être moraux.
(') Cours de philosophie positive, IV, i'25. — On trouve des idées analogues dans Schaofne, Uau iind Leben des socialen Kœrpers, If, pitssitn, elCIément, Science sociale, 1, 235 et suiv.
CO I-IVliR I. — LA FONCTION.
Mais avant crexaminei- si celle opinion commune esl fondée, il faut vérilier l'iiypolhèse que nous venons d'émettre sur le rôle de la division du travail. Voyons si, en effet, dans les sociétés où nous vivons, c'est d'elle que dérive essentiellement la solidarité sociale.
III Mais comment procéder à celle vérification?
Nous n'avons pas simplement à l'echercher si, dans ces sortes de sociétés, il existe une solidarité sociale qui vient de la division du travail. C'est une vérité évidente, puisque la division du travail y est très développée et qu'elle produit la solidarité. Mais il faut surtout déterminer dans quelle mesure la solidarité qu'elle produit contribue à l'intégration générale de la société; car c'est seulement alors que nous saurons jusqu'à quel point elle est nécessaire, si elle est un facteur essentiel de la cohésion sociale, ou bien au contraire si elle n'en est qu'une condition accessoire et secondaire. Pour répondre à cette question, il faut donc comparer ce lien social aux autres afin de mesurer la part qui lui revient dans l'effet total, et, pour cela, il est indispensable de commencer par classer les diiïérentes espèces de solidarité.«ociale.
Mais la solidarité sociale est un phénomène tout moral qui par lui-môme ne se prête pas à l'observation exacte ni surtout à la mesure. Pour procéder tant à cette classification qu'à celte comparaison, il faut donc substituer au fait interne qui nous échappe un fait extérieur qui le symbolise et étudier le premier à travers le second.
Ce symbole visible, c'est le droit. En effet, là où la solidarité sociale existe, malgré son caractère immatériel elle ne reste pas A l'état de pure puissance, mais manifeste sa présence par des elTots sensibles. Là où elle est forte, elle incline fortement les hommes les uns vers les autres, les met fréquemment en contact, multiplie les occasions qu'ils ont de se trouver en rapports. A parler exactement, au point où nous en sommes arrivés, il est malaisé de dire si c'est elle qui produit ces phénomènes ou, au contraire, si elle en résulte; si les hommes se rapprochent parce qu'elle est énergique, ou bien si elle est énergique pai-ce qu'ils sont rapprochés les uns des autres. Mais il n'est pas nécessaire pour le moment d'élucider la question et il suffit de constater que ces deux, ordres de faits sont liés et varient en même temps et dans le même sens. Plus les membres d'une société sont solidaires, plus ils soutiennent de relations diverses soit les uns avec les autres, soit avec le groupe pris collectivement; car, si leurs rencontres étaient rares, ils ne dépendraient les uns des autres que d'une manière intermittente et faible. D'autre part, le nombre de ces relations est nécessairement proportionnel à celui des règles juridiques qui les déterminent. En effet, la vie sociale, partout où elle existe d'une manière durable, tend inévitablement à prendre une forme définie et à s'organiser, et le dioit n'est autre chose que cette organisation même dans ce qu'elle a de plus stable et de plus précis (*). La vie générale de la société ne peut pas s'étendre sur un point sans que la vie juridique s'y étende en même temps et dans le même rapport. Nous pouvons donc être certains de trouver reflétées dans le droit toutes les variétés essentielles de la solidarité sociale.
On pourrait objecter, il est vrai, que les relations sociales peuvent se fixer sans prendre pour cela une forme juridique. 11 en est dont la réglementation ne parvient pas à ce degré do consolidation et de précision; elles ne restent pas indéterminées pour cela, mais, au lieu d'être réglées par le droit, elles ne le sont que par les mœurs. Le droit ne réfféchit donc qu'une partie de la vie sociale et par conséquent ne nous fournit que des données incomplètes pour résoudre le problème. Il y a j)lus: il an-ivo (') Voir pins loin, livre 111, cli. I.
68 LlVliE I. — LA FONCTION.
souvent que les mœurs ne sont pas d'accord avec le droit; on dit sans cesse qu'elles en tempèrent les l'igueurs, qu'elles en corrigent les excès formalistes, parfois même qu'elles sont animées d'un tout autre esprit. Ne pourrait-il pas alors se faire qu'elles manifestent d'autres sortes de solidarité sociale que celles qu'exprime le droit positif?
Mais celte opposition ne se produit que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Il faut pour cela que le dioil ne corresponde plus à l'état présent de la société et que pourtant il se maintienne, sans raison d'être, par la force de l'habitude. Dans ce cas en effet, les relations nouvelles qui s'établissent malgré lui ne laissent pas de s'organiser; car elles ne peuvent pas durer sans chercher à se consolider. Seulement, comme elles sont en conflit avec l'ancien droit qui persiste, elles ne peuvent recevoir qu'une organisation un peu llollanle; elles ne dépassent pas le stade des mœurs et ne parviennent pas à entrer dans la vie juridique proprement dite. C'est ainsi que l'antagonisme éclate. Mais il ne peut se produire que dans des cas rares et pathologiques, qui ne peuvent même durer sans danger. Normalement, les mœurs ne s'opposent pas au droit, mais au contraire en sont la Lase. Il arrive, il est vrai, que sur celte base rien ne s'élève. Il peut y avoir des relations sociales qui ne comportent que celte réglementation diffuse qui vient des mœurs; mais c'est qu'elles manquent d'importance ou de continuité, sauf bien entendu les cas anormaux dont il vient d'être question. Si donc il peut se faire qu'il y ait des types de solidarité sociale que les manirs sont seules à manifester, ils sont certainement très secondaires; au contraire, le droit reproduit tous ceux qui sont essentiels et ce sont les seuls que nous ayons besoin de connaître.
Ira-t-on plus loin et souliendra-l-on que la solidarité sociale n'est pas tout entière dans ses manifestations sensibles; que celles-ci ne l'expriment qu'en partie et imparfaitement; qu'au delà du droit et des moeurs il y a l'élat inlei-ne d'où elle dérive, et que pour la connaître vérilablemenl il faut ralleindrc en ellecii.M'iim: I. — i.A MKiiioiii:. 69 même et sans inlerinécliaire? — Mais nous ne pouvons connaître scientifiquement les causes que par les elTets qu'elles produisent et. pour en mieux déterminer la n;ilure, la science ne fait que choisir parmi ces résultats ceux qui sont le plus objectifs et qui se prêtent le mieux à la mesure. Elle étudie la chaleur à travers les variations de volume que produisent dans les corps les changements de température, rélectricité à travers ses effets physicochimiques, la forceà travers le mouvement. Pourquoi la solidarité sociale ferait-elle exception?
Qu'en subsiste-t-il d'ailleurs une fois qu'on Ta dépouillée de ses formes sociales? Ce qui lui donne ses caractères spécifiques, c'est la nature du groupe dont elle assure l'unité; c'est pourquoi elle varie suivant les types sociaux. Elle n'est pas la même au sein de la famille et dans les sociétés politiques; nous ne sommes pas attachés h notre patrie de la même manière que le Romain Tétait à la cité ou le Germain à sa tribu. Mais puisque ces différences tiennent à des causes sociales, nous ne pouvons les saisir qu'à travers les didérences que présentent les etl'els sociaux de la solidarité. Si donc nous négligeons ces dernières, toutes ces variétés deviennent indiscernables et nous ne pouvons plus apercevoir que ce qui leur est commun à toutes, à savoir la tendance générale à la sociabilité, tendance qui est toujours et partout la même et n'est liée à aucun type social en particulier. Mais ce résidu n'est qu'une absti-aclion: car la soci.ibilité en soi ne se rencontre nulle part. Ce qui existe et vit réellement, ce sont les formes particulières de la solidarité, la solidarité domestique, la solidarité professionnelle, la solidaiité nationale, celle d'hier, celle d'aujourd'hui, etc. Chacune a sa nature pi-opro: par conséquent, ces généralités ne sauraient en tout cas donner du phénomène qu'une explication bien incomplète, puisqu'elles laissent nécessairement échapper ce i|u"il a de concret et de vivant.
L'élude de la solidarité relève donc de la sociologie. C'est un fait social que l'on m^ pont bion cnnnniiro (pio par l'inlormé dinire de ses effets sociaux. Si tant de moralistes et de psychologues ont pu traiter la question sans suivre cette méthode, c'est qu'ils ont tourné la ditilicullé. Ils ont éliminé du phénomène tout ce qu'il a de plus spécialement social pour n'en retenir que le germe psychologique dont il est le développement, 11 est certain en effet que la solidarité, tout en étant un fait social au premier chef, dépend de notre organisme individuel. Pour qu'elle puisse exister, il faut que notre constitution physique et psychi(iue la comporte. On peut donc à la i-igueur se contenter de l'étudier sous cet aspect. Mais, dans ce cas, on n'en voit que la partie la plus indistincte et la moins spéciale; ce n'est même pas elle à proprement parler, mais plutôt ce qui la rend possihle.
Encore cette étude ahstraite ne saurait-elle être bien féconde en résultais. Car, tant qu'elle reste à l'état de simple prédisposition de notre nature psychique, la solidarité est quelque chose de trop indéfini potn' qu'on puisse aisément l'atteindre. C'est une virtualité intangible qui n'offre pas prise à l'observation. Pour qu'elle prenne une forme saisissable, il faut que quelques conséquences sociales la traduisent au dehors. De plus, même dans cet élat d'indétermination, elle dépend de conditions sociales qui l'expliquent et dont par conséquent elle ne peut être détachée. C'est pourquoi il est bien rare qu'tà ces analyses de pure psychologie quehjues vues sociologiques ne se trouvent mêlées. Par exemple, on dit quelques mots de l'inlluence do \'é(at grégaire sur la formation du sentiment social en génér;il ('); ou bien on indique rapidement les principales relations sociales dont la sociabilité dépend de la manière la plus appa-]ente('2). Sans doute, ces considérations complémentaires, inti'oduites sans méthode, à litre d'exemples et suivant les hasards (le la suggestion, ne sauraient suflb-e pour élucidei- beaucoup la natnie sociale de la solidarité. Elles démontrent du moins que le jioint de vue sociologi(|ue s'impose même aux psychologues.
0) ISaii), Êmolions el volonté, p. 117 etsiiiv.
(-) Spence:', l'rincipes de psychologie, 8« partie, cli. V.
Noire mélliode est donc loulo tracée. Puisque le droit reproduit les formes principales de la solidarité sociale, nous n'avons (|u'à classer les dilTérenles espèces de droit pour chercher ensuite (juelles sont les diflerentes espèces de solidarité sociale qui y coirespondent. Il est dés à présent probable qu'il en est une qui symbolise cette solidarité spéciale dont la division du travail est h cause. Cela fait, pour mesurer la part de celte dernière, il siilfira de comparer le nomlu-e des règles juridi(iues qui l'expriment au volume total du droit.
Pour ce travail, nous ne pouvons nous servir des distinctions usitées chez les jurisconsultes. Imaginées pour la pratique, elles jieuvent être très commodes à ce point de vue, mais la science ne peut se contenter de ces classifications empiriques et par à peu près. La plus répandue est celle qui divise le droit en droit public et en droit privé: le premier est censé régler les lapports de l'individu avec l'État, le second ceux des individus entre eux. Mais quand on essaie de serrer les termes de près, la ligne de démarcation qui paraissait si nette au premier abord s'efface. Tout droit est privé, en ce sens que c'est toujours et partout des individus qui sont en présence et qui agissent; mais surtout tout droit est public, en ce sens qu'il est une fonction sociale et que tous les individus sont, quoique à des litres divers, des fonctionnaires de la société. Les fonctions maritales, paternelles, etc., ne sont ni délimitées ni organisées d'une autre manière que les fonctions ministérielles et législatives, et ce n'est pas sans raison que le droit romain qualinait la tutelle de niunns piiblicum. Qu'est-ce d'ailleurs que l'État? Où commence et où finit-il? On sait combien la question est controversée; il n'est pas.scientifique de faire reposer une classification fondamentale sur une notion aussi obscure et mal analysée.
Pour procéder méthodiquement, il nous fiiul nous re|)orter au principe qui nous a servi jusqu'ici, c'est-à-dire classer les l'ègles juridiques d'après les diiïérentes sanctions qui y sont attachées.
Il en est de deux sortes. Les unes consistent essentiellement dans une douleur imposée à l'agent, elles sont répressives: c'est le cas du droit pénal. Il est vrai que celles qui sont attachées aux règles purement morales ont le même caractère; seulement elles sont distribuées d'une manière diffuse, par tout le monde indislinctement, tandis que celles du droit pénal ne sont appliquées que par Tintermédiaire d'un organe défini; elles sont organisées. Quant à l'autre sorte, elle n'implique pas nécessairement une souffrance de l'agent, mais consiste seulement dans la remise des choses en état, dans le rétablissement des rapports troublés sous leur forme normale, soit que l'acte incriminé soit ramené de force au type dont il a dévié, soit qu'il soit annulé, c'est-à-dire privé de toute valeur sociale. On doit donc répartir en deux grandes espèces les règles juridiques, suivant qu'elles ont des.sanctions répressives organisées, ou des sanctions seulement restitulives (*). La première comprend tout le droit pénal; la seconde le droit civil, le droit commercial, le droit des procédures, le droit administratif et constitutionnel, abstraction faite des règles pénales qui peuvent s'y trouver.
Cberchons maintenant à quelle sorte de solidarité sociale correspond chacune de ces espèces.
(') Si l'on combine cette division avec la définition que nous avons donnée des règles purement morales, on obtient le tableau suivant, base d'une classilication complète de toutes les règles obligatoires de conduite: Règles obligatoires de conduite à sanctions ( Diffuses (Morale commune sans sanctions juridiques).
' Orgarusees (Droit pénal).
RESTITOTIVES.
Ce tableau montre de nouveau combien il est difficile de séparer l'étude des. règles simplcmcnl morales du l'élude dos règles juridiques.
CHAPITRE II SOLIDARITK MÉGANIOUE OU PAR SIMILITUDES I Le lien de solidnrité sociale auquel correspond le droit répressif est celui dont la rupture constitue le crime; nous appelons de ce nom tout acte ijui, h un degré quelconque, détermine contre son auteur cette réaction caractéristique qu'on nomme la peine. Chercher ce qu'est ce lien, c'est donc se demander quelle est la cause de la peine, ou, plus clairement, en quoi le crime consiste essentiellement.
Il y a sans doute des ci-imes d'espèces différentes; mais entre toutes ces espèces il y a non moins sûrement quelque chose de commun. Ce qui le prouve, c'est que la réaction qu'ils déterminent de la part de la société, à savoir la peine, est, sauf lesdifférences de degrés, toujours et partout la même. L'unité de l'effet révèle l'unité de la cause. Non seulement entre tous les crimes prévus par la législation d'une seule et même société, mais entre tous ceux qui ont été ou qui sont reconnus et punis dans les différents types sociaux, il existe assurément des ressemblances essentielles. Si différents que paraissent au premier abord les actes ainsi qualifiés, il est impossible qu'ils n'aient pas quelque fond commun. Car ils affectent partout de la même manière la conscience morale des nations et produisent partout la même conséquence. Ce sont tous des crimes, c'est-à dire des actes réprimés par des châtiments déllnis. Or, les propriétés essentielles d'une chose sont celles que l'on observe partout où cette chose existe et (jui n'appartiennent qu'à elle. Si donc nous voulons savoir en (fuoi consiste essentiellement le crime, il faut dégager les traits qui se retrouvent les mêmes dans toutes les variétés criminologiques des dilïérents types sociaux. Il n'en est point qui puissent être négligées. Les conceptions juridiques des sociétés les plus inférieures ne sont pas moins dignes d'intérêt que celles des sociétés les plus élevées; elles sont des faits non moins instructifs. En faire abstraction serait nous exposer à voir l'essence du crime là où elle n'est pas. G"est ainsi que le biologiste aurait donné des phénomènes vitaux une définition très inexacte, s'il avait dédaigné d'observer les êtres monocellulaires; car de la seule contemplation des organismes et surtout des organismes supérieurs, il aurait conclu à tort que la vie consiste essentiellement dans l'organisation.
Le moyen de trouver cet élément permanent et général n'est évidemment pas de dénombrer les actes qui ont été en tout lemps et en tout lieu qualifiés de crimes, pour observer les caractères qu'ils présentent. Car si, quoi qu'on en ait dit, il y a des actions qui ont été universellement regardées comme criminelles, elles sont l'infime minorité et, par conséquent, une telle méthode ne pouri'ait nous donner du phénomène qu'une notion singulièrement tronquée, puisqu'elle ne s'appliquerait qu'à des exceptions ('). Ces variations du droit répressif prouvent en (') C'est pourtant cette méthode qu'a suivie M. Garofalo. Sans doute, il seml3le y rononcer quand il reconnaît Timpossibilité de dresser une liste de faits universellement punis (Criminologie, 5), ce qui d'ailleurs est excessif. Mais il y revient finalement puisque, en somme, le crime naturel est pour lui celui qui froisse les sentiments qui sont partout à la base du droit pénal, c'est-à-dire la partie invariable du sens moral et celle-là seulement. Mais pourquoi le crime qui froisse quelque sentiment particulier à certains types sociaux serait-il moins crime que les autres? M. Garofalo est ainsi amené à refuser le caractère dj crime à des actes qui ont été universellement nicoiuius comme criminels dans certaines espèces sociales et, par suite, à rétiécir artificiellement les cadres de la criminalité. Il en résulte que sa notion du crime est singulièremiînt incomplète. Kilo est aussi bien flottante, car l'auteur ne fait pis entrer dans ses comparaisons tous les types sociaux, mais il on exclut un grand nommême temps que ce caractère constant ne saurait se trouver parmi les propriétés intrinsèques des actes imposés ou proliibés par les règles pénales, puisqu'ils présentent une telle diversité, mais dans les rapports qu'ils soutiennent avec quelque condition qui leur est extérieure.
On a cru trouver ce rapport dans une sorte d'antagonisme entre ces actions et les grands intérêts sociaux, et on a dit que les règles pénales énonçaient pour chaque type social les conditions fondamentales de la vie collective. Leur autorité viendrait donc de leur nécessité; d'autre part, comme ces nécessités varient avec les sociétés, on s'expliquerait ainsi la variabilité du droit répressif. Mais nous nous sommes déjà expliqués sur ce point. Outre qu'une telle théorie fait au calcul et à la rédexion une part beaucoup trop grande dans la direction de l'évolution sociale, il y a une multitude d'actes qui ont été ou sont encore regardés comme ci-iminels, sans que par eux-mêmes ils soient nuisibles à la société. En ([uoi le fait de toucher un objet tabou, un animal ou un homme impur ou consacré, de laisser s'éteindre le feu sacré, de manger de certaines viandes, de ne pas immoler sur la tombe des parents le sacritice traditionnel, de ne pas prononcer exactement la formule rituelle, de ne pas célébrer certaines fêtes, etc., a-t-il pu jamais constituer un danger social" On sait pourtant quelle place occupe dans le droit répressif d'une foule de peuples la réglementation du rite, de l'étiquette, du cérémonial, des pratiques religieuses. Il n'y a qu'à ouvrir le Pentateuque pour s'en convaincre, et, comme ces faits se rencontrent normalement dans certaines espèces sociales, il est bre qu'il traite d'iuiorinaux. On peut dire d'un fait social qnil est anonnal par rapport au type de l'espèce, mais une espèce ne saurait être anormale. Les deux mots jurent d'être accouplés. Si intéressant que soit l'elVort de -M. Garofalo pour arriver à une notion scientifique du délit, il n'est pas fait avec une métiiodc suffisamment exacte et précise. C'est ce que monlie bien cette expression de délit naturel dont il se sert. Est-ce que tous les délits ne sont pas naturels? Il est probable qu'il y a là un retour de la doctrine do Spencer, pour qui la vie sociale n'est vraiment naturelle que dans les sociétés indusliiellcs. Mallicureuscmcnt rien n'est plus faux.
impossible d'y voir de simples anomalies et des cas pathologiques que l'on a le droit de négliger.
Alors même que l'acte criminel est certainement nuisible à la société, il s'en faut que le degré de nocivité qu'il présente soit régulièrement en rapport avec Pintensité de la répression qui le frappe. Dans le droit pénal des peuples les plus civilisés, le meurtre est universellement regardé comme le plus grand des crimes. Cependant une crise économique, un coup de bourse, une faillite môme peuvent désorganiser beaucoup plus gravement le corps social quiin homicide isolé. Sans doute le meurtre est toujours un mal, mais rien ne prouve que ce soit le plus grand mal. Qu'est-ce qu'un homme de moins pour la société? Qu'est-ce qu'une cellule de moins dans l'organisme? On dit que la sécurité générale serait menacée pour l'avenir si l'acte restait impuni: mais qu'on mette en regard l'importance de ce danger, si réel qu'il soit, et celle de la peine; la disproportion est éclatante. Enfin, les exemples que nous venons de citer montrent qu'un acte peut être désastreux pour une société sans encourir la moindre répression. Cette définition du crime est donc, de toute manière, inadéquate.
Dira-t-on, en la modifiant, que les actes criminels sont ceux qui semblent nuisibles à la société qui les réprime; que les règles pénales expriment, non pas les conditions qui sont essentielles à la vie sociale, mais celles qui paraissent telles au groupe qui les observe? Mais une telle explication n'explique rien; car elle ne nous fait pas comprendre pourquoi, dans un si grand nombre de cas, les sociétés se sont ti-ompées et ont imposé des pratiques qui par elles-mêmes n'étaient même pas utiles. En définitive, cette prétendue solution du problème se réduit à un vèi-itable truisme; car, si les sociétés obligent ainsi chaque individu à obéir à ces régies, c'est évidemment qu'elles estiment à tort ou à raison, que cette obéissance régulière et ponctuelle leur est indispensable; c'est qu'elles y tiennent énergiquement. C'est donc comme si l'on disait que les sociétés jugent ces l'ègles CIIAPITIiK II. — LA SOIJDAIUTK >1 ÉCAMQLli:. 77 nécessaires parce qu'elles les jugent nécessaires. Ce qu'il nous faudrait dire, c'est pourquoi elles les jugent ainsi. Si ce sentiment avait sa cause dans la nécessité objective des prescriptions pénales ou du moins dans leur utilité, ce serait une explication. Mais elle est contredite par les faits; la question reste tout entière.
Cependant cette dernière théorie n'est pas sans quelque fondement; c'est avec raison qu'elle clierche dans certains états du sujet les conditions constitutives de la criminalité. En eiïet, le seul caractère commun à tous les crimes, c'est qu'ils consistent — sauf quelques exceptions apparentes qui seront examinées plus loin — eu des actes universellement réprouvés par les membres de chaque société. On se demande aujourd'hui si cette réprobation est rationnelle et s'il ne serait pas plus sage de ne voir dans le crime (lu'une maladie ou qu'une erreur. Mais nous n'avons pas à entrer dans ces discussions; nous cherchons à déterminer ce qui est ou a été, non ce qui doit être. Or la réalité du fait que nous venons d'établir n'est pas contestable; c'est dire que le crime froisse des sentiments qui, pour un môme type social, se retrouvent dans toutes les consciences saines.
Il n'est pas possible de déterminer autrement la nature de ces sentiments, de les déllnir en fonction de leurs objets particuliers; car ces objets ont infiniment varié et peuvent varier encore (^). Aujourd'hui, ce sont les sentiments altruistes qui présentent ce caractère de la manière la plus marquée; mais il fut un temps très voisin de nous, où les sentiments religieux, domestiques et mille autres sentiments traditionnels avaient exactement les mêmes effets. Maintenant encore, il s'en faut que la sympathie négative pour autrui soit, comme le veut M. Garofalo, seule à produire ce résultat. Est-ce que, même en temps de paix, nous (*) Nous ne voyons pas quelle raison scientifique M. Garofalo a de dire que les sentiments moraux actuellement acquis à la partie civilisée de l'humanité constituent une morale « non susceptible de perte, mais dun développement toujours croissant» (p. 9). Qu'est-ce qui permet de marquer ainsi une limite aux changements qui se feront dans un sens ou dans Taulre?
n'avons pas pour l'homme qui Irahil sa pairie au moins autant d'aversion que pour le voleur et Tescroc? Est-ce que, dans les pays où le sentiment monarchique est encore vivant, les crimes de lèse-majesté ne soulèvent pas une indignation générale? Est-ce que, dans les pays démocratiques, les injures adressées au peuple ne déchaînent pas les mêmes colères? On ne saurait donc dresser une liste des sentiments dont la violation constitue l'acte criminel; ils ne se distinguent des autres que par ce trait, c'est qu'ils sont communs à la grande moyenne des individus de la même société. Aussi les règles qui prohihent ces actes et que sanctionne le droit pénal sont-elles les seules auxquelles le fameux axiome jui-idique nul n'est censé ignorer la loi s'applique sans fiction. Comme elles sont gravées dans toutes les consciences, tout le monde les connaît et sent qu'elles sont fondées. C'est du moins vrai de Tétat normal. S'il se rencontre des adultes qui ignorent ces règles fondamentales ou n'en reconnaissent pas l'autorité, une telle ignorance ou une telle indocilité sont des symptômes irrécusés de perversion pathologique; ou hien, s'il arrive qu'une disposition pénale se maintienne quelque temps sans qu'elle soit contestée de tout le monde, c'est grâce à un concours de circonstances exceptionnelles, par conséquent anormales, et un tel état de choses ne peut jamais durer.
C'est ce qui explique la manière particulière dont le droit pénal se codifie. Tout droit écrit a un double objet: prescrire certaines obligations, définir les sanctions qui y sont attachées. Dans le droit civil, et plus généralement dans toute espèce de droit à sanctions restitutives, le législateur aborde et résout séparément ces deux problèmes. Il détermine d'abord Tobligation avec toute la précision possible et c'est seulement ensuite qu'il dit la manière dont elle doit être sanctionnée. Par exemple, dans le chapitre de notre Code civil qui est consacré aux devoirs respectifs des époux, ces droits et ces obligations sont énoncés d'une manière positive; mais il n'y est pas dit ce qui arrive quand ces devoirs sont violés de part ou d'autre. C'est ailleurs qu'il faut aller clierclier celle sanclion. Parfois même elle esl lolalement sous- entendue. Ainsi Tarlicle 214 du Code civil ordonne à la femme d'habiter avec son mari: on en déduit que le mari peut la forcer à réinlégrer le domicile conjugal, m.ii.^ celte sanclion n"est nulle part formellement indiquée. Le droit pénal, loul au contraire, n'édicle que des sanctions, mais il ne dit rien des obligations auxquelles elles se lapporlent. Il ne commande pas de respecter la vie d'aulrui, mais de frapper de mort l'assassin. H ne dit pas tout d'abord, comme fait le droit civil, voici le devoir, mais tout de suite, voici la peine. Sans doule. si l'action est punie, c'est qu'elle est contraire à une règle obligatoire; mais celte règle n'est pas expressément formulée. 11 ne peut y avoir à cela qu'une raison, c'est que la règle est connue et acceptée de tout le monde. Quand un droit coutumier passe à Fétat de droit écrit et se codifie, c'est que des questions litigieuses réclament une solution plus définie; si la coutume continuait à fonctionner silencieusement, sans soulever de discussions ni de difficultés, il n'y aurait pas de raison pour qu'elle se transformât.